Все неиспользованные работником отпуска руководитель может ему предоставить по письменному заявлению на отпуск с последующим увольнением (абз. 2, ст. 127 ТК РФ). Днём увольнения в таких случаях считается последний день отпуска работника. По сути отпуск с последующим увольнением есть ничто иное, как обычный оплачиваемый отпуск, который положен работнику. Единственное отличие такого отпуска состоит в том, что уходя в него работник уже на работу не вернётся, а значит на его место сразу можно принять другого человека.
Чаще всего, работники берут отпуск с последующим увольнением, чтобы не отрабатывать обязательные две недели, поэтому такой отпуск надо обязательно согласовывать с руководителем. Однако, если сотрудник идёт в отпуск с последующим увольнением в соответствии с графиком отпусков, отказать ему в таком отпуске нельзя.
Есть только одна ситуация, в которой сотрудник не сможет воспользоваться отпуском с последующим увольнением – это увольнение за виновные действия.
При этом, в стаж работника, позволяющий воспользоваться ежегодным оплачиваемым основным отпуском, помимо фактически отработанного времени входят также периоды, когда за работником, в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативно правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, сохранялось место работы и должность.Например, в случае увольнения сотрудника за нарушение трудовой дисциплины не спасёт даже график отпусков.
В их число входят время ежегодного оплачиваемого отпуска, временная нетрудоспособность, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха (абз. 3, ч. 1, ст. 121 ТК РФ).
Но могут быть и периоды, исключаемые из стажа, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск. К числу таких периодов относятся:
- время отсутствия сотрудника на работе без уважительных причин, в число которых входит и отстранение его от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ;
- время нахождения работника в отпуске по уходу за ребёнком до достижения им трёхлетнего возраста (абз. 2-3, ч. 2, ст. 121 ТК РФ) и т. д.
Рассмотрим ситуацию на конкретном примере.В апреле 2021 года на портале «Онлайнинспекция.РФ», в ежемесячном обзоре ответов на актуальные вопросы, специалисты Роструда указали на необходимость включения отпуска работника с последующим увольнением в стаж работы, дающий право на получение ежегодного оплачиваемого отпуска. Их вывод основан на том, что перечень периодов, которые не должны включаться в стаж для отпуска, является исчерпывающим. И как мы с вами видим, периода отпуска, предоставляемого работнику с последующим увольнением, в этом перечне нет.
Допустим, сотрудник был принят в организацию 17.08.2020. Он 30.04.2021 написал заявление на отпуск с последующим увольнением с 17.05.2021. Ранее оплачиваемый отпуск ему не предоставлялся. Давайте рассчитаем, сколько дней отпуска положено сотруднику, определим дату фактического увольнения, которую следует указать в трудовой книжке, определим дату окончательного расчёта с ним и дату оплаты отпускных.
По состоянию на 17.05.2021 за период работы с 17.08.2020 по 17.05.2021 сотрудник фактически отработал 9 мес., за этот период ему положен 21 календарный день отпуска (9 х 2,33 = 20,97; округляется до 21 дн.).
В соответствии с последними разъяснениями специалистов Роструда период этого отпуска необходимо включить в отпускной стаж сотрудника. Вследствие чего, ему фактически необходимо предоставить отпуск уже за период 9 мес. 21 дн.
Напомню, что при исчислении сроков работы, дающих право на отпуск, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчёта, а излишки равные половине месяца и свыше половины месяца округляются до полного месяца. Следовательно, сотруднику из нашего примера следует предоставить отпуск с последующим увольнением за 10 мес. работы в количестве 24 календарных дней (10 х 2,33 = 23,3; округляется до 24 дн.).
С учётом того, что дата увольнения – это последний день такого отпуска – дата увольнения у этого сотрудника будет 09.06.2021.
До настоящего времени трактовка содержания ст. 121 и ст. 127 ТК РФ ведомством сводилась к тому, что отпуск с последующим увольнением не должен включаться в стаж для отпуска.
Такая методика подсчёта дней отпуска базировалась на позиции Конституционного суда РФ, который в своём Определении от 25.01.2007 № 131-О-О установил, что день начала использования работником отпуска с последующим увольнением, это и есть день его фактического прекращения работы у данного работодателя, несмотря на то, что днём увольнения будет всё же последний день отпуска.
В соответствии с этим, судом было дано предписание работодателям оформлять увольнение и производить окончательный расчёт с увольняющимся работником в рабочий день, предшествующий первому дню отпуска с последующим увольнением.
Эта позиция до недавнего времени всецело поддерживалась специалистами Роструда, о чём свидетельствуют их публикации на портале «Онлайнинспекция.РФ». В судебной практике также, в подавляющем большинстве случаев, встречались решения, в которых отмечалось, что отпуск с последующим увольнением не включается в стаж, дающий право на получение ежегодного оплачиваемого отпуска (например, определения Сахалинского областного суда от 24.04.2018 № 33-699/2018, Магаданского областного суда от 25.12.2013 № 2-1836/2013, Верховного Суда Республики Саха от 15.08.2012 № 33-2857/2012).
Позиция судей основывалась на том, что в период отпуска с последующим увольнением трудовые отношения с работником уже фактически прекращены, окончательный расчёт произведён, и за работником со дня начала его отпуска с последующим увольнением рабочее место уже не сохраняется.
В этом-то и состоит принципиальное отличие ситуации с отпуском работника с последующим увольнением от ситуации, когда работник просто ушёл в очередной оплачиваемый отпуск и, находясь в отпуске, решил уволиться. Во втором случае, отозвать заявление на увольнение он сможет вплоть до дня фактического увольнения.Поэтому, если работник пишет заявление на отпуск с последующим увольнением, он должен очень хорошо подумать, а нужен ли ему отпуск именно с последующим увольнением. Написав заявление, отозвать его работник сможет только до первого дня такого отпуска. И здесь уже совершенно неважно, что фактическая дата увольнения работника будет в последний день отпуска (абз. 4 ст. 127 ТК РФ).
В Конституционном суде РФ была рассмотрена жалоба на соответствие абз. 4 ст. 127 ТК РФ, которым определено, что работник может отозвать своё заявление на отпуск с последующим увольнением лишь до начала отпуска, Конституции РФ. В Определении от 25.11.2020 № 2656-О судьи сочли норму абз. 4 ст. 127 ТК РФ справедливой и полностью соответствующей Конституции. Ведь написав подобное заявление работник не просто хочет пойти в отпуск, он выражает свое намерение прекратить трудовые отношения.
В этом случае, применение к нему тех же норм, что и к работникам, которые продолжают работать на предприятии, противоречило бы его воле, изложенной в заявлении. В результате, у работодателя нет необходимости сохранять за таким работником рабочее место на период отпуска, поэтому он вправе принять на место увольняемого работника другого человека со дня его отбытия в отпуск
Вернёмся к условию нашего примера, дата окончательного расчёта с сотрудником, в т. ч. оформление увольнения и выдача трудовой книжки, будет в последний рабочий день перед отпуском с последующим увольнением, 14.05.2021. А вот отпускные ему необходимо перечислить за 3 полных календарных дня до начала отпуска, 13.05.2021.
Напомню, что работник может пойти в отпуск с последующим увольнением не на все дни неиспользованного им оплачиваемого отпуска, а взять только часть из них, например, уйти в отпуск только на две недели. За все оставшиеся дни неиспользованного отпуска он получит денежную компенсацию при увольнении. Законодательством это не запрещено. В случае, если сотрудник из нашего примера возьмёт отпуск с последующим увольнением только на 14 календарных дней, дата его увольнения, указанная в трудовой книжке, будет 30.05.2021. При подсчёте дней компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении период отпуска с последующим увольнением также следует включить в отпускной стаж сотрудника.
Исходя из всего вышеперечисленного хочу ещё раз отметить, что работник по согласованию с работодателем может воспользоваться отпуском с последующим увольнением. При подсчёте количества дней такого отпуска период отпуска с последующим увольнением следует включать в стаж работы, дающий право на получение ежегодного оплачиваемого отпуска, тем более, что аналогичной позиции по этому вопросу теперь придерживаются, и специалисты Роструда.